Aborto de feto anencefálicos: Direito à vida do nascituro ou direito à liberdade da mulher? *

1.       Introdução

O feto anencéfalo é um ser com má-formação grave, desprovido do córtex cerebral, resultando num processo irreversível.

A discussão sobre a aprovação do aborto desses fetos exige um disciplinamento legal, desprovido de influências religiosas para por fim à celeuma judicial provocada por situações concernentes ao assunto, e assegurar, através da legislação penal e da própria Constituição Federal, a  tutela da vida como bem maior a ser preservado, democraticamente, à luz de valores éticos fundamentais.

Atualmente tem-se buscado diversas interpretações da lei penal para se possibilitar a antecipação terapêutica do parto do anencéfalo. Fala-se em adicionar ao artigo 128 do Código Penal uma nova regra de exclusão da ilicitude, mas, por não haver tipicidade, não haverá comportamento ilícito. Outros interpretam a interrupção da gravidez de anencéfalos como crime impossível ou crime putativo, entretanto, como não existe dolo no ato médico de extração do feto retido, não existe crime. Recentemente, o STF derrubou liminar concedida pelo Ministro Marco Aurélio de Mello ao pedido de ADPF para a antecipação terapêutica da gravidez de anencéfalos, baseado nos princípios constitucionais da liberdade e preservação da autonomia da vontade, da legalidade, do direito à saúde e da dignidade da pessoa humana.

Neste trabalho iremos abordar a polêmica controversa que é o aborto de feto anencéfalo e seus aspectos legais diante da sociedade e do sistema jurídico brasileiro.

2.       Princípios constitucionais

2.1   O Princípio da Dignidade Humana

Fábio Konder Comparato assinala que a dignidade da pessoa humana não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita. Daí decorre, como assinalou o filósofo, que todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas.

Ingo Wolfgang Sarlet propôs uma conceituação jurídica para a dignidade da pessoa humana:

“Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e definitiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.”

O professor Rizzato Nunes, assim define i princípio da dignidade da pessoa humana: “É ela a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarda dos direitos individuais. A isonomia serve, é verdade, para equilíbrio real, porém visando concretizar o direito à dignidade. É a dignidade que dá a direção, o comando a ser considerado primeiramente pelo intérprete. Coloque-se, então, desde já que, após a soberania, aparece no texto constitucional a dignidade como fundamento da República brasileira, no inciso III do artigo 1º.

A dignidade da pessoa humana foi alçada ao centro dos sistemas jurídicos contemporâneos. A Constituição de 1988 se integra ao movimento doutrinário pós-positivista, caracterizado pela reaproximação entre o direito e a ética, pelo resgate dos valores civilizatórios e pela primazia dos direitos fundamentais. Pois bem, obrigar uma mulher a conservar no ventre o filho que não poderá ter, impõe a ela sofrimento inútil e cruel, violando a integridade física e psicológica da gestante, em situação análoga à da tortura.

2.2   O Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade positivado no inciso II do artigo 5º da Constituição federal, na dicção de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, flui por vertentes distintas em sua aplicação ao Poder Público e aos particulares. Para o Poder Público, somente é facultado agir por imposição ou autorização legal. Em relação aos particulares, esta é a cláusula constitucional genérica da liberdade no  direito brasileiro: se a lei não proíbe determinado comportamento ou se a lei não o impõe, tem as pessoas a autodeterminação de adotá-lo ou não.

Pois bem, a antecipação terapêutica do parto em hipótese de gravidez de feto anencefálico não está vedada no ordenamento jurídico. O fundamento das decisões judiciais que têm proibido sua realização, data venia seus ilustres prolatores, não é a ordem jurídica vigente no Brasil, mas sim outro tipo de consideração. A restrição à liberdade de escolha e à autonomia da vontade da gestante, nesse caso, não se justifica, quer sob o aspecto do direito positivo, quer sob o prisma da ponderação de valores: como já referido, não há bem jurídico em conflito com os direitos aqui descritos.

2.3   O Princípio da Autonomia da Vontade

Sobre esse princípio, o professor Daury Cesar Fabriz, em sua obra Bioética e Direitos Fundamentais, explana: “Identificado como respeito à pessoa, o princípio da autonomia (autos, eu; nomos, lei) denota que todos devem ser responsáveis por seus atos. A responsabilidade, nesse sentido, implica atos de escolha. Devem-se respeitar a vontade, os valores morais e as crenças de cada pessoa. Ressalta Leo Pessini e Paul de Barchifontaine que mencionado princípio diz respeito à capacidade de a pessoa governar-se a si mesma, ou a capacidade de se autogovernar, escolher, dividir, avaliar, sem restrições internas ou externas”. Em outro trecho da obra, completa Fabriz: “ O princípio da autonomia justifica-se como princípio democrático, no qual a vontade e o consentimento livres do indivíduo devem constar como fatores preponderantes, visto que tais elementos ligam-se diretamente com o princípio da dignidade da pessoa humana”.

O posicionamento de Flávia Piovesan e Daniel Sarmento é brilhante, senão vejamos: “Com fundamento nos direitos à liberdade, à autonomia, e à saúde, entendemos caber à mulher e aos casais, na qualidade de plenos sujeitos de direitos, a partir de suas próprias convicções morais e religiosas, a liberdade de escolha quanto ao procedimento médico a ser adotado em caso de anencefalia fetal. A responsabilidade de efetuar escolhas morais sobre a interrupção ou o prosseguimento da gravidez não apenas assegura à mulher o seu direito fundamental à dignidade mas permite a apropriada atuação dos profissionais de saúde. Impedir a antecipação terapêutica do parto, em hipótese de patologia que torna absolutamente inviável a vida extrauterina, significa submeter a mulher a um tratamento cruel, desumano ou degradante, equiparável à tortura, porque violatório de sua integridade psíquica e moral. Além disso, se a interrupção do parto for caracterizada como aborto, recairá sobre a mulher o aparato penal repressivo e punitivo, por meio das sanções que prevêem a pena de detenção de um a três anos, nos termos do artigo 124 do Código Penal. A resposta da legislação brasileira à problemática do aborto viola flagrantemente os parâmetros internacionais que demandam do estado compreender o aborto como grave problema de saúde pública, exigindo-lhe a imediata revisão da legislação punitiva.

3.       O STF e a ADPF 54

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) é um instrumento jurídico que permite que a sociedade se pronuncie diretamente ao STF. A Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS), como confederação sindical, foi responsável pela apresentação de uma ADPF junto ao Supremo por entender que os profissionais da saúde corriam o risco de punição por envolvimento nos casos de fetos anencéfalos, e tendo o apoio do advogado constitucionalista Luis Roberto Barroso na argumentação jurídica e autoria da peça.

O ministro Marco Aurélio concedeu liminar em 1º de julho de 23004, pois apesar da jurisprudência brasileira ser favorável à antecipação do parto em anencéfalos fetais, a autorização judicial ou a morosidade da Justiça afetam os direitos fundamentais e, muitas vezes, nas decisões judiciais há influência de premissas dogmáticas, ferindo o princípio da impessoalidade.

A liminar e a ADPF proposta não são compulsórias, a decisão do STF não impõe a antecipação do parto, ela garante o direito de escolha da gestante de feto anencefálico, exige que o Estado dê suporte para a antecipação terapêutica do parto e entende que o caso não deve ser verificado como aborto no sentido penal, e sim como um procedimento terapêutico para prezar pela saúde mental, física e espiritual das mulheres gestantes.

É preciso salientar que a ADPF 54 trata especificamente da anencefalia, e foi objeto do pedido ao STF por três razoes: o diagnóstico é feito por exame simples, em procedimento comum a qualquer pré-natal; não há dúvida sobre o prognóstico de inviabilidade fetal; e a letalidade atinge a totalidade dos casos, ressalvando-se o caso da menina Marcela de Jesus, que sobreviveu um ano, oito meses e doze dias de vida.

A ação gerou reações adversas imediatas, em especial pela Igreja Católica, que impetrou recurso reivindicando o direito de ser ouvida no julgamento do mérito do caso. O raciocínio seguido é sem fundamento, afirmando que o caso da anencefalia fetal abriria portas para a legalização do aborto em geral, no entanto, este só pode ser usado como argumentação jurídica em ações futuras.

Por enquanto, a liminar do Ministro Marco Aurélio foi derrubada e só há decisões monocráticas em relação à ADPF 54, que não foi julgada no plenário do STF, mas tal decisão representará o reconhecimento pela Suprema Corte da dignidade e da liberdade de escolha como princípios constitucionais relacionados à saúde e aos direitos reprodutivos das mulheres, envolvendo também o direito à defesa de um Estado laico, onde crenças pessoais não devem interferir na legislação e sem seu cumprimento sendo, dessa forma, um passo histórico para qualquer debate sobre aborto no Brasil.

4.       Código Penal

O aborto, segundo o Código Penal brasileiro em seus artigos 1234 a 128, é considerado crime e somente em dois casos a mulher pode interromper a gestação sem ser penalizada pelo ato: no caso de gravidez resultante de estupro e em caso de risco de vida para a gestante.

Esta legislação que criminaliza o aborto data de 1940, época na qual inexistiam técnicas de diagnóstico pré-natal. No entanto, com o progresso da medicina fetal e a popularização dessas técnicas, hoje, desde as primeiras semanas de gestação, a mulher pode acompanhar o desenvolvimento do feto e descobrir alguma má-formação, e se for o caso de feto inviável, como a anencefalia, interromper a gestação.

O aborto por anomalia fetal grave é considerado uma escolha legítima por grande parte dos países que dispõe dos recursos tecnológicos para o diagnóstico da má-formação. No Brasil a legislação penal não faz nenhuma referência no caso de anencefalia fetal. O direito da mulher de interromper a gestação fica sob a perspectiva de promotores e juízes. Estima-se que duas mil mulheres já interromperam a gestação por meio de alvarás judiciais ou despachos de promotores.

Atualmente há proposições relacionadas ao aborto de feto anencéfalo que estão tramitando no Congresso Nacional. Há o Projeto de Lei nº. 4.834/05, advindo da Câmara dos Deputados, o qual acrescenta inciso ao artigo 128 do Código Penal, isentando de punição o aborto provocado por médico quando o feto é portador de anencefalia comprovada por dois laudos independentes de dois médicos; o PL 4.403/04 que acrescenta inciso ao artigo 128 do Código Penal, isentando de pena a prática de “aborto terapêutico” em caso de anomalia do feto, incluindo o feto anencéfalo, que implique impossibilidade de vida extrauterina. Há também em trâmite o Projeto de Lei do Senado Federal nº 227/04, que altera a redação do artigo 128 do Código Penal para não punir a prática de aborto realizado por médico em caso de anencefalia fetal. Há o PL 1.459/03 que acrescenta parágrafo ao artigo 126 do Código Penal, aplicando pena para o aborto em razão de anomalia fetal; PL 1.956/1996, que autoriza a interrupção da gravidez quando o produto da concepção não apresentar condições de sobrevida em decorrência de má formação incompatível com a vida ou doença degenerativa de vida extrauterina, com o consentimento da gestante ou representante legal; PL 3.280/92 que autoriza a interrupção da gravidez até a 24ª semana, quando o feto for portador de graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais e precedida de indicação médica; PL 1.174/91, que dá nova redação ao artigo 128 do Código Penal, autorizando o aborto quando a gravidez apresentar risco de vida à saúde física ou psíquica da gestante.

Diante de uma legislação antiga, que criminaliza o aborto, a população vem se mobilizando e propondo Projetos de Lei que visam um objetivo comum: assegurar à mulher a liberdade de escolha diante de uma gestação de um feto anencéfalo, sem ser punida ela, ou o médico, mediante o ato.

5.       Responsabilidade do Estado – Saúde Pública

A sociedade brasileira vive uma grande crise moral, e as mulheres, de maneira geral, entregam-se cada vez mais cedo ao sexo, irresponsável e desenfreado. Portanto, se não levarmos em consideração a discussão de classe, seria evidente que as mulheres da classe trabalhadora sofrem de maneira muito mais contundente com o descaso da saúde pública e com o moralismo social.

Com isso, devemos ressaltar a importância em garantir à mulher o direito de escolher como agir com o seu próprio corpo. Sendo assim, buscando defender também um melhoramento no programa de saúde pública para a mulher, que inclui o acesso a contraceptivos gratuitos para adolescentes, medicina preventiva (câncer de mama, de colo de útero, etc.), saúde reprodutiva (exames pré-natais), informativos sobre métodos anticoncepcionais e a disposição destes nos postos de saúde, uma vez que no Brasil são raros os postos de saúde que possuem ginecologistas disponíveis para a realização de exames.

Recentemente, o governo Lula criou um grupo de trabalho (GT) para discutir questões sobre o aborto, a partir de audiências públicas. O GT proporá leis ao Congresso Nacional no que concerne à regulamentação das formas de aborto de fetos anencéfalos que devem ser aceitas.

Através de uma luta cotidiana, o governo, que quer criar condições para uma vida justa socialmente dita, deverá propor à sociedade as possibilidades condicionais de melhorias e avanços pela formação da legislação para a não prática de abortos, apontando por uma política pública de saúde da mulher, por maiores verbas para a saúde pública (SUS) e por uma política de medicina preventiva.

6.       Conclusão

Ainda não se sabe a causa da anencefalia, provavelmente ela é desencadeada por uma combinação de fatores genéticos e ambientais. As complicações maternas são claras e evidentes e está claro que é inconcebível impor a uma mulher a obrigação de gerar um filho que saiba que não irá sobreviver, causando graves transtornos psicológicos, emocionais e físicos na mulher. O dever de gerar um filho até o parto viola e conflita com os mais basilares princípios do nosso Estado Democrático de Direito.

Nosso posicionamento é de que o Estado não pode ter o poder de decidir sobre uma questão tão conflitante para uma mulher, que ao saber que está gerando um feto com anencefalia e sem chances de sobrevivência, nada poderá fazer. Enfim, estima-se que pelo menos há quinze anos o problema sobre a autorização para a prática da interrupção terapêutica do parto é discutida em nossos tribunais por promotores e juízes. As autorizações de promotores e juízes devem ser guiadas, por enquanto, pela interpretação da lei, aguardando o julgamento da ADPF nº. 54.

Levando em consideração os direitos pró-vida e pró-escolha, a jurisprudência brasileira reconhece os princípios do direito à autonomia, à dignidade da pessoa humana, à liberdade e à saúde, cabendo à mulher, na qualidade de sujeito de direito, a partir de seus próprios conceitos morais e religiosos, decidir quanto ao procedimento de interrupção adotado no caso de anencefalia fetal.

Sendo assim, a antecipação terapêutica do parto deve ser tratada como problema de saúde pública pelo Estado, sem viés religioso, garantindo o direito à defesa de um Estado laico, que ofereça todos os recursos necessários para suportar a escolha da gestante.

O STF deve julgar o mérito da questão, e esperamos que pelo já posicionamento de alguns ministros, caberá sempre à mulher a liberdade de escolher se quer ou não passar por essa experiência; que ela decida, somente ela.


* Texto em coautoria com Gabriela Jatobá Medeiros Bezerra